La Cour de cassation s’est déjà prononcée à plusieurs reprises sur la problématique des messages électroniques personnels sur le lieu de travail. La première décision a été rendue par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 2 octobre 2001 (arrêt Nikon France c/ Onof, pourvoi n° 99-42.942).
Dans cet arrêt, la Haute juridiction affirmait, au visa de l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, de l'article 9 du Code civil et de l'article L.120-2 du Code du travail (correspond au nouvel article L.1121-1), que " le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances; que l'employeur ne peut, dès lors sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non-professionnelle de l'ordinateur ".
Par cette décision, elle a réaffirmé un principe déjà bien établi, à savoir que même sur le lieu de travail le salarié dispose d'un droit au respect de l'intimité de sa vie privée. Droit qui s'oppose alors à ce que l'employeur contrôle les correspondances électroniques personnelles de ses salariés à son insu, dans la mesure où, ainsi que le rappelle la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil), le lien de subordination qui caractérise le contrat de travail ne permet pas d'ignorer le respect de la vie privée dont doit jouir le salarié, notamment lorsqu'il utilise la messagerie électronique sur son lieu de travail (rapport de la Cnil, mars 2001).
Cette décision du 2 octobre 2001 a été ultérieurement confirmée par d’autres arrêts de la Cour de cassation. A titre d’exemple, on peut citer l’arrêt en date du 12 octobre 2004 (Cass. Soc., n° 02-40.392).
Cependant, cette jurisprudence laissait subsister une question portant sur la distinction entre un message personnel et un message professionnel. Le 2 novembre 2000, le Tribunal correctionnel de Paris avait décidé, que le courrier électronique devait être qualifié, juridiquement, de "correspondance privée" de sorte qu'il devait être soumis, sur le plan pénal, au régime de la confidentialité des correspondances. En d'autres termes, l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 2 octobre 2001 était conforme aux règles de droit européennes et françaises, telles qu'interprétées antérieurement par les autorités administratives indépendantes et les juridictions saisies.
Depuis, la jurisprudence a précisé la portée des messages personnels et s’est développée dans le même sens que pour les correspondances papier. Elle considère aujourd’hui que le courriel non identifié comme personnel est présumé avoir un caractère professionnel permettant ainsi à l’employeur d’y accéder hors présence du salarié. Un arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2007 (Cass. Soc, n° 05-43.102) illustre ce propos. En l’espèce, un salarié avait envoyé deux messages électroniques à l’une de ses collaboratrices sur le lieu de travail. Alors que la Cour d’appel ne relève aucun élément professionnel dans les messages les considérant alors comme de la correspondance privée, la Cour de cassation ne s’attache pas au contenu mais à l’intitulé des messages. Elle casse l’arrêt de la Cour d’appel aux motifs que celle-ci aurait dû rechercher si les fichiers ouverts par l’employeur avaient été identifiés comme personnel par le salarié.
A noter que la Cnil recommande d’informer les salariés sur le principe retenu pour différencier les messages électroniques professionnels de ceux à caractère personnel.
Par ailleurs, l’arrêt Nikon a eu un caractère novateur en ce que la Haute juridiction a affirmé, sans l'ombre d'une hésitation, que l'interdiction d'utiliser un matériel professionnel à des fins personnelles n'est pas de nature à écarter la règle du secret des correspondances qui constitue une "liberté fondamentale". Ainsi, l'employeur ne peut, même lorsque l'utilisation personnelle du matériel informatique a été interdite contractuellement, "prendre connaissance" de la correspondance électronique personnel d'un salarié même s'il souhaite se ménager une preuve de l'utilisation personnelle du matériel.
Mais que l'on ne se méprenne pas : la Cour de cassation n'a nullement reconnu le droit, pour chaque salarié, d'utiliser les matériels et les logiciels mis par les employeurs à leur disposition à des fins personnelles, notamment pour accomplir des actes de concurrence, comme c'était le cas en l'espèce.
L'utilisation personnelle - au-delà d'une certaine tolérance, appréciée souverainement par les juridictions du fond - du matériel professionnel mis à la disposition d'un salarié pour qu'il accomplisse la mission qui lui a été confiée et en contrepartie de laquelle il perçoit une rémunération continue de constituer, même après l'arrêt commenté, un manquement au devoir de loyauté qui s'impose au salarié. Ce devoir de loyauté lui interdit, notamment, de se consacrer à une autre activité professionnelle (concurrente ou non) pendant son temps de travail.
La Cour de cassation a, dans cette décision du 2 octobre 2001, censuré la décision rendue par la Cour d'appel de Paris qui avait accueilli les demandes de l'employeur. Celui-ci invoquait l'existence d'une faute grave résultant de l'utilisation personnelle (activité professionnelle concurrente) du matériel informatique.
La juridiction suprême a insisté essentiellement sur l'illicéité de la méthode utilisée par l'employeur pour prendre connaissance des faits litigieux.
Il s'agit certes d'une décision favorable aux salariés en ce qu'elle affirme clairement que, pour vérifier le contenu des messages électroniques envoyés et reçus par un salarié à des fins personnelles, l'employeur doit demander son accord et ne jamais le faire à son insu.
Cependant, cette décision n'a aucunement affirmé, de manière générale, un droit qui serait de se constituer un "vestiaire virtuel" auquel l'employeur ne pourrait avoir accès.
La Cour de cassation a d’ailleurs admis la demande de l’employeur tendant à désigner un huissier de justice chargé de prendre connaissance du contenu des courriels personnels des salariés lorsque celui-ci présente un motif légitime (Cass. Soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818).
Par ailleurs, la décision ne remet pas en cause le droit, pour les employeurs, de contrôler l'activité des salariés. Elle rend plus délicate, en revanche, les modalités d'application de celui-ci.
Tant le contenu des chartes d'utilisation de la messagerie électronique que les fonctionnalités des logiciels contrôlant les messages envoyés et reçus par les salariés doivent désormais être soigneusement examinés au regard du principe de proportionnalité de l’article L.1121-1 du code du travail.
Sur la mise en place d’un dispositif de contrôle de la messagerie (par exemple, outils de mesure de la fréquence ou de la taille des messages électroniques), il convient de préciser également que l’employeur est tenu de consulter le comité d’entreprise et d’informer individuellement les salariés. L‘information porte sur la finalité du dispositif ainsi que sur la durée de conservation des données.
Pascal ALIX
Avocat au barreau de Paris
VirtuaLegis
(dernière mise à jour : Juillet 2009)
A télécharger : Chartre d’utilisation des outils informatiques et électroniques
A lire aussi : Surf personnel au bureau |
Votre
convention collective
Liste
des conventions collectives