Faute de gestion : comment s'en prémunir ?

La judiciarisation du droit des affaires

À partir de quand les dirigeants d'entreprise commettent-ils une faute de gestion? Personne aujourd'hui n'est en mesure de répondre clairement à cette question. Ce qui est sûr en revanche, c'est qu'ils sont de plus en plus sous la menace d'une telle accusation. «On assiste à une pénalisation du droit des affaires ces dernières années, sur le modèle de ce qui se passe déjà aux États-Unis. Dans le monde de l'entreprise, on a donc de plus en plus tendance à rechercher un coupable ou un fautif et les dirigeants doivent désormais rendre des comptes auprès de leurs actionnaires, de leurs salariés, mais aussi, et c'est nouveau, du grand public », explique Annaïg Donadieu, avocate en droit économique au cabinet Fidal.

La faute de gestion est une notion qui ne fait l'objet d'aucune définition et qui est laissée à la libre appréciation des juges sur le fond. Globalement, elle recouvre tout acte ou omission commis par un dirigeant ne s'inscrivant pas dans l'intérêt social de l'entreprise.
Son périmètre est donc très large et peut aussi bien englober une simple imprudence comme le choix de se diversifier sans véritable étude de marché, une incompétence comme la tenue d'une comptabilité incomplète ou une fraude, tel un abus de bien social.

Flou juridique
Face à ce relatif flou juridique, les actions en recherche de faute de gestion se font de plus en plus courantes. D'autant que la crise est passée par là. «Les fautes de gestion sont surtout invoquées par des tiers lésés en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. Avec la conjoncture, les dirigeants ont donc tout intérêt à se prémunir en scrutant de près leurs indicateurs économiques », prévient Gérôme Gauriau, associé du cabinet d'expertise comptable KPMG.
En cas de faute de gestion avérée, la responsabilité civile du dirigeant est engagée. Avec notamment le risque de devoir combler personnellement le passif social généré par sa négligence ou son incompétence.

Cette épée de Damoclès tend à faire évoluer les modes de gouvernance dans les grandes entreprises où des procédures de contrôle interne sont instaurées pour éviter tout dérapage. Un modèle dont commencent à s'inspirer les dirigeants de PME. Au-delà de la sanction infligée en cas de faute de gestion, c'est aussi l'image de la société qui peut être dégradée. «Dans l'imagerie populaire, une faute de gestion revient à dire qu'un dirigeant est un incapable ou un escroc et cela peut rejaillir dans certains cas sur la société elle-même si l'affaire est rendue publique», observe Annaïg Donadieu. Les garde-fous existent pourtant. Il n'a peut-être jamais été aussi urgent de les mettre en place dans l'entreprise.

L’action en comblement de passif
À l'initiative le plus souvent d'associés lésés ou d'un liquidateur judiciaire, la faute de gestion est particulièrement invoquée au moment d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. Le tribunal de commerce peut alors décider de mettre à la charge des dirigeants tout ou partie des dettes sociales de la société. C'est ce que l'on appelle l'action en comblement de passif. En présence d'une insuffisance d'actif, cette action oblige les dirigeants à supporter tout ou partie du passif social de la société sur leur patrimoine personnel. Le dirigeant peut être condamné à supporter la totalité des dettes même si sa faute personnelle n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles.
L'ensemble des mandataires sociaux peuvent être poursuivis devant le tribunal de commerce pour une faute de gestion ainsi que le dirigeant de fait. À noter que les administrateurs d'une société peuvent également être concernés par ces poursuites. Cela peut être le cas lorsqu'ils ne dénoncent pas un acte délictueux commis par un dirigeant.

L'action pour faute de gestion ne peut être exercée que dans un délai de trois ans à compter de sa réalisation ou, si elle a été dissimulée, de sa révélation. L'assurance responsabilité civile des dirigeants permet quant à elle d'être assurés contre le risque de se voir reprocher une faute de gestion. Elle prend en charge les dépenses liées à leur défense et les indemnités qu'ils pourraient être amenés à verser au plan civil. Les fautes intentionnelles ou qui engagent leur responsabilité pénale sont exclues de l'assurance responsabilité civile. Signe d'une judiciarisation dans le monde de l'entreprise, les primes d'assurances de responsabilité civile ont considérablement augmenté ces dernières années.

Sept points à surveiller

1. Respectez les statuts
Le non-respect des dispositions légales applicables à la société peut être considéré comme une faute de gestion. Soyez particulièrement vigilant sur les convocations et la bonne tenue des assemblées de la société. De même, veillez à respecter une clause qui exige l'autorisation préalable des associés avant de prendre une décision stratégique.

2. Conservez des preuves
Pour faire face, le cas échéant, à une accusation de faute de gestion, soyez prévoyant. Ainsi, conservez l'ensemble des études de marché réalisées avant de vous positionner sur un nouveau marché. De même, conservez les traces écrites (e-mails, etc.) qui ont pu vous amener à une décision qui pourrait vous être reprochée par la suite.

3. Attention aux rémunérations
La crise doit inciter les cadres dirigeants d'entreprise à être extrêmement rigoureux sur leurs rémunérations. Les rémunérations abusives ou disproportionnées peuvent se transformer en faute de gestion. «La rémunération du dirigeant doit aussi tenir compte de la situation de l'entreprise. Si celle-ci traverse des difficultés, elle doit être modulée», explique Hugo Hentz, avocat au cabinet Fidal.

4. Utiliser les procédures de contrôle
Le dirigeant d'entreprise doit bien sûr disposer d'indicateurs (rentabilité, trésorerie, etc.) pour piloter son entreprise. Mais il peut aussi mettre en place des procédures de contrôle pour détecter d'éventuelles erreurs ou fautes. «Il faut que l'efficacité de ces procédures de contrôle soit régulièrement vérifiée par les organes internes spécialisés comme les services d'audit. Ce dispositif sera positivement apprécié par un juge face un dirigeant mis en cause, et tout particulièrement les procédures de détection et de prévention des risques juridiques de l'entreprise qui se développent actuellement», note Annaïg Donnadieu, avocate en droit économique au cabinet Fidal.

5. Mettre en place une charte éthique
Si les sociétés cotées doivent désormais mettre en place un code de règles inspiré du Medef, les PME peuvent aussi adopter de tels codes. L'entreprise peut instaurer son propre code de bonne conduite, d'éthique ou souscrire à ceux d'une fédération professionnelle.

6. Attention au dépôt de bilan trop tardif
En matière de faute de gestion, le cas le plus courant résulte d'un dépôt de bilan trop tardif, c'est-à-dire déclenché plus de 45 jours après la cessation de paiement. Par honte du dépôt de bilan, certains entrepreneurs continuent pourtant l'activité de leur société et donc d'accumuler des dettes. Dans ce cas de figure, un associé lésé peut se retourner contre le dirigeant dont la responsabilité personnelle peut être engagée avec le risque d'être condamné à prendre en charge personnellement le passif.

7. Regardez la gestion
Les dirigeants inactifs peuvent être amenés à supporter une faute de gestion. «Si un co-gérant laisse l'autre libre de tout faire sans contrôle, sa responsabilité peut être engagée. Par exemple, si l'autre co-gérant a détourné des fonds. On lui reprochera son inaction ou de s'être désintéressé de la situation de l'entreprise», prévient Hugo Hentz.

Simon Janvier – Le Journal des entreprises

(Septembre 2009)

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