CDD ou CDI : lequel choisir ?

Afin de protéger les droits des salariés, le Code du travail limite les cas de recours à un contrat à durée déterminée (article L 1242-2 du Code du travail) :

• en remplacement d’un salarié absent, les raisons de cette absence pouvant être diverses : maternité, temps partiel, congés payés. En revanche, l’employeur ne peut pas remplacer un salarié gréviste par un CDD ;
• en remplacement d’un salarié parti définitivement avant la suppression de son poste. Dans ce cas, le dirigeant doit consulter le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel s’ils existent ;
• en cas d’attente d’entrée en activité d’un nouveau salarié recruté en contrat à durée indéterminé ;
• dans l’hypothèse d’un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;
• pour exécuter des travaux temporaires par nature (emploi saisonnier ou dans certains secteurs où il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée déterminée) ;
• en remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, du conjoint de l’exploitant participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel, ou d’un associé non salarié d’une société civil professionnelle, d’une société civile de moyen ou d’une société d’exercice libéral ;
• en remplacement d’un chef d’exploitation ou d’entreprise agricole, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation ou de leur conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise ou de l’exploitation agricole.

La conclusion d’un CDD peut également avoir lieu dans des circonstances particulières :

• pour la réalisation de travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ;
• pour organiser des mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments de l’entreprise présentant un danger pour les personnes.

Ces deux exceptions au principe vu ci-dessus sont justifiées par l’urgence et le danger potentiel de la situation.

En outre, afin de favoriser le retour à l’emploi des seniors, l’employeur peut conclure un CDD avec un senior.

Enfin la loi « portant modernisation du marché du travail » du 25 juin 2008, permet à l’employeur d’embaucher un cadre ou un ingénieur pour la réalisation d’une mission déterminée à objet défini. La loi subordonne toutefois la conclusion de ce contrat à la présence d’un accord de branche étendu ou, à défaut, d’un accord d’entreprise définissant les nécessités économiques justifiant le recours au contrat, ainsi que certains droits du salarié. Ce dispositif est institué à titre expérimental jusqu’au 25 juin 2013.

Attention, le législateur interdit la signature d’un contrat à durée déterminée dans deux cas, et ce, même s’il remplit les conditions exposées ci-dessus :

• dans les six mois qui suivent un licenciement économique ;
• si l’emploi consiste à effectuer des travaux particulièrement dangereux.

Des conditions de forme

Le contrat à durée déterminée doit être nécessairement conclu par écrit. A défaut, il est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée. Un exemplaire doit être remis au salarié, au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche.

En cas de non respect de ces deux conditions, des sanctions pénales peuvent s’appliquer. Elles prévoient une amende de 3750 euros, et une peine d’emprisonnement de 6 mois.

Le contrat doit, en outre, indiquer l’identité précise des parties, les conditions de rémunération, la désignation du poste et faire apparaitre des éléments relatifs à la nature temporaire du contrat. D’une part, le contrat doit préciser le motif du recours à un contrat à durée déterminée ainsi que le nom et la qualité du salarié absent, s’il s’agit d’un remplacement. D’autre part, il doit indiquer son échéance ou, à défaut, sa durée minimale, ainsi que la convention collective éventuellement applicable.

L’omission de la mention du motif du recours à un contrat à durée déterminée, de la qualification de la personne remplacée ou de la signature du salarié requalifie le contrat conclu en un CDI.

Durée maximum

Le CDD ne peut excéder :

• 9 en cas d’attente de l’entrée en service d’un salarié nouvellement embauché, ou pour la réalisation de travaux urgents de sécurité
• 18 en cas de remplacement d’un salarié absent, d’emploi d’usage, d’accroissement temporaire d’activité, de remplacement du chef d’entreprise, de CDD pour un senior
•  24 mois dans l’hypothèse du départ définitif d’un salarié avant la suppression de son poste, de commandes exceptionnelles à l’exportation, de mesure pour l’emploi ou la formation.

Les emplois saisonniers ne peuvent excéder 6 à 8 mois.

Sa poursuite au-delà du terme entraîne automatiquement sa requalification en CDI.

Il peut en revanche être conclu pour une durée inférieure au terme légal et donner lieu à un renouvellement. Dans ce cas, celui-ci ne doit pas dépasser la durée maximale légale. Par exemple, un employeur peut conclure pour le remplacement d’un salarié un CDD d’une durée de 6 mois. Dans ce cas la durée maximale d’un CDD est de 18 mois. L’employeur pourra donc le renouveler une fois tout en respectant la durée légale.

Dans certains cas, les parties peuvent conclurent un contrat sans terme précis. Le contrat prend alors fin avec un événement extérieur, par exemple la fin de la saison pour les contrats saisonniers ou le retour de l’employé absent pour les CDD de remplacement d’un salarié. Cependant le législateur subordonne la validité de ce contrat à la précision d’une durée minimum. A défaut, les juges requalifient le contrat en CDI.

Indemnité de précarité

A l’expiration de son contrat, le salarié en CDD a droit à une indemnité destinée à compenser la précarité de son emploi. Elle n’est pas versée au salarié lié à l’entreprise par un contrat d’emploi saisonnier, un contrat conclu dans le cadre des mesures pour l’emploi, si un CDI est conclu à l’issue du CDD, en cas de refus du salarié d’un CDI pour le même poste ou un poste équivalent, ou dans le cadre d’un contrat conclu avec un jeune pendant ses vacances scolaires.

Son taux est de 10 % de la rémunération brute totale perçue pendant la durée du contrat. Le calcul de cette indemnité prend en compte les primes et les accessoires de la rémunération, sauf la prime de congés payés.

Cette indemnité peut toutefois être réduite à 6 % de la rémunération brute globale si un accord d’entreprise, une convention, ou un accord de branche le prévoit et à condition que l’employeur propose au salarié un accès à la formation professionnelle.

L’indemnité de précarité est versée avec le dernier salaire, elle doit apparaitre clairement sur le bulletin de salaire et donne lieu à des prélèvements sociaux.

Conclusion

A la tentation première de considérer le CDD comme un outil de flexibilité ou comme un remède à l’apparente rigidité du CDI, succède souvent la désillusion.
La réglementation applicable aux CDD est complexe, ce qui rend son usage difficile et constitue une source inépuisable de litiges. Le CDD ne peut être rompu qu’en cas de faute grave ou de force majeure, ce qui veut dire qu’une insuffisance professionnelle ou qu’une faute simple n’est pas une cause légitime de rupture.
Le recours au CDD ne supporte pas l’à-peu-près ; synonyme de précarité dans l’esprit du législateur et du juge, il se transforme souvent en CDI par l’effet d’une requalification dont les effets sont redoutables.
On ne saurait trop conseiller à l’employeur qui envisage d’embaucher dans le cadre d’un CDD de prendre conseil auprès d’un professionnel pour vérifier qu’il se trouve dans un cas de recours au CDD prévu par la loi, que sont respectées toutes les formalités et toutes les mentions prévues par la réglementation.

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Olivier MEYER, Avocat
http://www.dmd-avocats.com
(Dernière mise à jour : Juin 2010)

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